我国道地药材保护的主要路径-中医药康养指导工作委员会

新闻资讯

1、道地药材法律保护现状

根据目前可以获得的公开数据，道地药材的法律保护途径有非物质文化遗产保护、专利保护、原国家质量监督检验检疫总局的地理标志产品保护、原农业部农产品地理标志保护、集体商标和证明商标的地理标志保护、中药品种保护、商业秘密保护。其中，非物质文化遗产保护、原国家质量监督检验检疫总局的地理标志产品保护、原农业部农产品地理标志保护、集体商标和证明商标的地理标志保护、中药品种保护可以获得具体数据。
（1）截至2018年11月，通过非物质文化遗产保护的道地药材有3种[1]：漳州片仔癀制作技艺、樟树中药炮制技艺被纳入国家级非物质文化遗产名录，人参炮制技艺被纳入吉林省非物质文化遗产名录。
（2）截至2018年11月，通过中药品种保护的道地药材有5种[2]：元胡止痛滴丸、复方川芎胶囊、复方阿胶颗粒、当归芍药颗粒、山蜡梅叶颗粒
（3）截至2018年11月，通过注册集体商标、证明商标地理标志进行保护的道地药材有116种[3]：
北京市：丰台芍药、草桥菊花
河北省：巨鹿金银花、巨鹿枸杞
山西省：浑源正北芪、壶关党参、上党连翘、潞州黄芩、上党党参
内蒙古自治区：阿拉善肉苁蓉、阿拉善锁阳、杭锦旗甘草、敖汉苜蓿、敖汉北虫草
辽宁省：桓仁山参、桓仁黄芪、桓仁贝母、桓仁天麻、连山关刺五加、清原龙胆
吉林省：抚松人参、抚松林下山参
黑龙江省：大庆大同板蓝根
江苏省：滨海白首乌、洋马菊花
浙江省：余姚茭白、天台乌药、磐安白术、磐安浙贝母、磐安杭白芍、磐安玄参、磐安元胡、磐五味、武义宣莲、处州白莲、志棠白莲
安徽省：金寨茯苓、金寨西洋参、金寨天麻、金寨灵芝
福建省：南靖和溪巴戟天、建宁通心白莲、南靖金线莲、建泽泻、灵通七叶胆、明溪金线莲
江西省：东乡白花蛇舌草
山东省：马山栝楼、莒县丹参、小康金银花、汶上牛蒡、城前金银花、冠县灵芝、莒县黄芩、嘉祥白菊花、泰山四叶参、泰山黄精、泰山何首乌
河南省：焦作怀牛膝、焦作怀地黄、焦作怀菊花、焦作怀山药、温县铁棍山药
湖北省：桐柏桔梗、温县铁棍山药、利川黄连、板桥党参、房县绞股蓝、房县白及、房县北柴胡、英山桔梗、柏树湾金银花、襄麦冬、枣阳半枝莲、五峰五倍子
湖南省：隆回金银花、邵东流泽玉竹
重庆市：石柱黄连、酉阳青蒿、秀山金银花、秀山白术、南川玄参、垫江丹皮、巫山庙党、铜梁使君子、合川葛、南川金佛山珙桐、云阳乌天麻
四川省：巴州川明参、昭化茯苓
贵州省：绥阳金银花、德江天麻、道真洛党
云南省：昭通天麻、龙陵紫皮石斛、泸西灯盏花、丽江玛咖、马厂归
陕西省：平利绞股蓝、略阳杜仲
甘肃省：华亭独活、华亭大黄、岷县当归、陇西白条党参、陇西黄芪、渭源白条党参、瓜州枸杞、清水半夏
青海省：玉树虫草、杂多虫草、久治贝母
宁夏回族自治区：中宁枸杞、盐池甘草
西藏自治区：库车药桑、精河枸杞、波密天麻、那曲虫草
（4）截至2018年11月，通过注册原国家质量监督检验检疫总局的地理标志产品进行保护的道地药材有175种^{^[4]}：
重庆市：酉阳青蒿、石柱黄连
山西省：恒山黄芪、安泽连翘
辽宁省：西丰鹿茸、西丰鹿鞭、岫岩辽五味子、清原龙胆、桓仁山参、桓仁蛤蟆油、建平苦参、抚顺林下参、连山关刺五加、抚顺辽五味子
吉林省：长白山五味子、长白山淫羊藿、吉林长白山人参、吉林梅花鹿产品、大川平贝母、长白山红景天
黑龙江省：铁力“中国林蛙”油、铁力北五味子、红星平贝母、铁力平贝母
浙江省：天台乌药、樟村浙贝、金华佛手、磐安中药材、龙泉灵芝、温郁金、枫桥香榧、天目山铁皮石斛
安徽省：霍山石斛、亳白芍、霍山灵芝、李兴桔梗、凤丹
福建省：柘荣太子参、永安金线莲、三元草珊瑚
江西省：金溪黄栀子、樟树黄栀子、余江夏天无、横峰葛、樟树吴茱萸、商洲枳壳
山东省：冠县灵芝
河南省：确山夏枯草、怀牛膝、怀地黄、怀山药、怀菊花、封丘金银花、唐半夏、商茯苓、商桔梗、息半夏、禹白附、禹白芷、济源冬凌草、南召辛夷、唐栀子、大别山银杏及制品、伏牛山连翘及其制品、西峡山茱萸、方城丹参、嵩县柴胡、桐桔梗、密二花、禹南星
湖北省：巴东独活、恩施紫油厚朴、板桥党参、利川山药、襄麦冬、蕲艾、团风射干、罗田苍术（罗苍）、罗田金银花、巴东玄参、咸丰鸡腿白术、咸丰白术、九资河茯苓
湖南省：新晃龙脑
广东省：西牛麻竹叶、春砂仁、连州溪黄草、始兴石斛、高要巴戟天、罗定肉桂、化橘红、徐闻良姜、新会陈皮、连州溪黄
四川省：江油百合、平武天麻、南江金银花、夹江叠鞘石斛、宝兴川牛膝、中江白芍、都江堰川芎、合江金钗石斛、平武厚朴、梓潼桔梗、九寨猪苓、巴州川明参、青川天麻、松贝（松潘产区）、金堂明参、涪城麦冬、刀党、金川秦艽、金口河乌天麻、都江堰厚朴、川白芷、中江丹参、雅连、旺苍杜仲、南江杜仲、南江厚朴、苍溪川明参、金口河川牛膝、米易何首乌、江油附子、布拖附子、川芎
贵州省：正安白及、罗甸艾纳香、大方天麻、大方圆珠半夏、赤水金钗石斛、绥阳金银花、六枝龙胆草、织金续断、赫章半夏、织金头花蓼、剑河钩藤、威宁党参、连环砂仁
云南省：龙陵紫皮石斛、泸西除虫菊、红河灯盏花、芒市石斛、广南铁皮石斛、昭通天麻、文山三七、福贡云黄连、云南白药
陕西省：商洛丹参、周至山茱萸、略阳杜仲、宁强华细辛、佛坪山茱萸、略阳猪苓、太白贝母(咀头产区)、平利绞股蓝、略阳天麻、汉中附子、子洲黄芪
甘肃省：陇西白条党参、礼县大黄、民勤甘草、文县纹党、靖远枸杞、西和半夏、陇西黄芪、岷县当归
青海省：青海冬虫夏草
广西壮族自治区：雅长铁皮石斛、桂林西瓜霜、金秀绞股蓝
内蒙古自治区：内蒙古肉苁蓉
西藏自治区：林芝灵芝、林芝天麻
（5）截至2018年8月，通过注册原农业部农产品地理标志进行保护的道地药材有75种[5]：
安徽省：九华黄精、亳丹皮、亳菊
福建省：长泰砂仁、武平仙草、冠豸山铁皮石斛、永定巴戟天
甘肃省：武都纹党参、陇西白条党参、陇西黄芪、岷县当归、景泰枸杞、宕昌大黄、瓜州锁阳、宕昌黄芪、瓜州枸杞、哈达铺当归、渭源白条党参、武都红芪、宕昌党参
江苏省：滨海白何首乌
广西壮族自治区：陆川橘红、都峤山铁皮石斛、田林灵芝
贵州省：兴义黄草坝石斛、赤水金钗石斛
河北省：涉县柴胡
河南省：汝阳甪里艾、汝阳杜仲
湖北省：潜半夏、罗田天麻、郧西杜仲、郧西黄姜、郧阳天麻、房县虎杖、竹山肚倍
湖南省：绥宁绞股蓝、靖州茯苓
江西省：德兴铁皮石斛、怀玉山三叶青、东乡白花蛇舌草、
辽宁省：新宾辽细辛、本溪林下参、本溪辽五味
内蒙古自治区：固阳黄芪、河套枸杞、河套肉苁蓉
宁夏省：六盘山黄芪、六盘山秦艽、盐池甘草
青海省：果洛蕨麻、果洛大黄、柴达木枸杞
山东省：临朐丹参、莒县黄芩、莒县丹参、荣成西洋参、高唐栝蒌
山西省：平顺连翘
陕西省：镇坪黄连、耀州黄芩
四川省：大邑黄连、彭州川芎
新疆维吾尔族自治区：新疆兵团三十一团罗布麻、石河子肉苁蓉、精河枸杞
云南省：马厂当归、玉龙滇重楼、龙陵紫皮石斛
浙江省：金华佛手、遂昌菊米、武义铁皮石斛
重庆市：铜梁枳壳、垫江丹皮、城口太白贝母

2、非物质文化遗产保护

2003年10月17日,联合国教育、科学及文化组织在巴黎举行的第三十二届大会上正式通过了《保护非物质文化遗产公约》。中国于2004年12月2日签署批准书,截止到2014年5月15日该公约共有161个成员国。该公约正式启用“非物质文化遗产”一词,并作出以下定义,即“指被各社区、群体,有时是个人,视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。”具体包括口头传统和表现形式,表演艺术,社会实践、仪式、节庆活动,有关自然界和宇宙的知识和实践及传统手工艺五个方面的内容。中国传统医药知识属于公约项下“对自然界和宇宙的知识和实践”中的内容, 因此道地药材属于《保护非物质文化遗产公约》规定的非物质文化遗产保护的范畴。根据公约规定,委员会应当制定国际一级非物质文化遗产名录。
2011年6月1日起施行的《中华人民共和国非物质文化遗产法》将民间传统文化遗产纳入法律管理与保护中，以“保护为主，抢救第一，合理利用，传承发展”为非遗保护的基本方针。根据《非物质文化遗产法》第二条的规定，非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（三）传统技艺、医药和历法；（四）传统礼仪、节庆等民俗；（五）传统体育和游艺；（六）其他非物质文化遗产。其中（三）传统医药中包括中医生命与疾病认知方法、中医诊法、中药炮制技术、中医传统制剂方法、针灸、中医正骨疗法、中医养生、传统中医药文化等项目。传统道地药材的药材种植、采收与加工炮制技术及其背后的中医药传统文化是传统医药的一部分，应当受到《非物质文化遗产法》的保护。
《非物质文化遗产法》主要通过调查制度、代表性项目名录制度和传承与传播制度三项重要制度来保护、传承和发展非物质文化遗产。调查制度是确认非遗性质及其现状是否濒危的基础；代表性项目名录制度(分为国家、省、市、县四级)是强化、细化管理工作的必要措施，例如漳州三宝之一的漳州片仔癀传统制作技艺入选了第三批国家级非物质文化遗产；传承与传播制度则是优秀非遗项目得以存续、交流、弘扬和发展的政策保证。[6]
《非物质文化遗产法》第六条与第七条规定我国的非物质文化遗产保护工作实行由中央、省(自治区)、市、县四级管理，并明确县级以上人民政府应当将非物质文化遗产保护、保存工作纳人本级国民经济和社会发展规划，并将保护、保存经费列人本级财政预算。国家扶持民族地区、边远地区、贫困地区的非物质文化遗产保护、保存工作。国务院文化主管部门负责全国非物质文化遗产的保护、保存工作，县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内非物质文化遗产的保护、保存工作。《非物质文化遗产法》第八、九、十条指出了政府对于宣传非遗、提高国民文化自觉意识的重要性和表彰先进的责任。
对于非物质文化遗产的使用，《非物质文化遗产法》第五条规定，使用非物质文化遗产，应当尊重其形式和内涵。禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。这对于如今的一些开发商编造道地药材所谓的“历史故事”，“神奇功效”等行为可以起到一定的规制作用。
通过非物质文化遗产保护道地药材的局限性表现在，《非物质文化遗产法》中原则性规定较多，缺乏具有可操作性的规定。并且《非物质文化遗产法》对于侵犯为物质文化遗产各项权利的行为并未规定具体的惩罚措施，仅在第四十四条规定了使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。[7]

3、专利保护

专利制度在药物知识产权保护中具有极其重要的地位。在中药技术领域，专利制度通过赋予专利权人对相关技术方案的市场独占来促进中药技术的创新发展。[8] TRIPs协议规定，“技术科技的范围均为可专利的范围”。对于具备新颖性、创造性和实用性的中药产品发明、中药制造方法发明和中药新用途发明都可以获得相应的发明专利。我国专利法于1985年4月1日正式实施，其中第二十五条规定，对疾病的诊断和治疗方法和药品与化学方法获得的物质不得被授予专利。1993年第一次修改后的专利法，规定了对方法的专利保护延及依该方法直接获得的产品，第一次将药物纳入了专利法的保护范围。我国专利分为发明专利、使用新型专利和外观设计专利。其中发明专利是指对产品、方法或者其改进所提出的技术方案。而发明专利从保护类型上可以分为三种：产品专利、方法专利和用途专利。专利法对药物的保护内容包括：药物的化合物结构、药物的分离方法和药物用途。
中药作为药物，适用专利法的相关规定。具备新颖性、创造性和实用性的中药产品、中药方法和中药新用途可以获得发明专利。中药材的发明专利一般包括产品发明专利和方法发明专利两类。其中产品发明包括：1.中药提取物，是研发人员根据单味药的独特疗效明确有效成分或活性物质，并采用现代的科学实验技术进行提取、分离、纯化，最终形成的中药制剂，中药提取物具有确定的有效成分与特定的化学结构，因此《专利法》能够提供充分的保护，发明人可以对其提取的新的化合物提出产品专利权利要求。2.中药复方制剂，即几种不同类别的中药与西药混合而成的制剂。与单方药物相比，复方制剂具有改善服用药品依从性、提高药物疗效、减少不良反应、降低用药费用等优点。中药复方制剂是中药专利领域中申请量最大的产品专利。中药材的方法发明专利一般包括：1.提取、分离、纯化中药有效成分和活性物质的物理化学方法，例如山东大学发明的“中药红外指纹图谱鉴别技术”(CN01115161)可准确鉴别单味植物药种属，由其成分的变化判断不同产地、不同采集期和不同加工方法，可用于道地药材与非道地药材的鉴别；2.中药材的种植加工炮制技术。具体到道地药材领域也已经有了相当数量的专利。道地药材方面的专利大多集中在炮制加工方法专利与种植栽培方法专利，例如北京杏林药业有限责任公司刘艳生发明的“一种何首乌炮制工艺”（申请号201810227874.9）其通过对何首乌材料进行杂质清理、切制、干燥、蒸制等步骤，使何首乌中的有效成分处于活性状态，从而起到更好的药效，让患者更迅速地恢复到健康状态。赤峰博康药业有限公司公开了一种北方地区赤芍的栽培方法（申请号：201810140775.7），通过育苗温室，营养钵、栽培基质和专用复合肥培养等方式，培育出根系发达，秧苗茁壮，移栽成活率高的赤芍苗。当前中药材的规范化种植（GAP）的开展极大地促进了中药材栽培种植技术的研究。相关专利申请与授权的数量也逐渐增多。如“三七GAP栽培方法“(CN02128390)由三七育苗方法、三七良种繁育方法、三七大田栽培方法、三七栽培中农药使用方法、三七主要病害防治方法、三七害虫及有害生物防治方法和三七施肥方法等组成，用此方法栽培出的三七具有有效成份高、农药残留量和重金属含量极低的特点，符合GAP要求；“一种何首乌的规范化种植方法”(CN200410040476)、“一种太子参的规范化种植方法"(CN200410040477)，该方法得到的中药材各项指标符合中药材GAP的内容要求，能使大面积种植规范化。
专利保护模式的局限性表现在，首先专利对于新颖性，创造性和实用性的要求较高，而由于中药历史传统和古籍记载的因素，判断某一项中药专利申请的新颖性和创造性比较难，这些必要条件的不确定性造成中药专利申请获得授权的比例非常低。其次，专利的审查时间较长，专利申请自发明专利公开后，因为实质审查没有法定期限，申请专利耗时长，即使获得专利授权其保护期限为20年，而中药品种保护的一级保护期限也可达到20年甚至更长，权衡之后，企业会更倾向于选择品种保护等行政保护形式。[9]最后，申请专利即意味着要公开自己的发明，尤其是中药配方，如果申请没有被授权，还失去了商业秘密。即使获得授权，由于中药复方制剂的特殊性，中药专利在遭遇被侵权时，很难确定权利人和侵权人的技术特征，无法有效保护申请人的利益和市场。

4、原国家质量监督检验检疫总局的地理标志产品保护

原国家质量监督检验检疫总局的《地理标志产品保护规定》可以对道地药材进行保护，该规章是原国家质量监督检验检疫总局取消《原产地域产品保护规定》和《原产地标记管理规定》后颁布的部门规章（质检总局令第78号)。《地理标志产品保护规定》作为原国家质量监督检验总局出台的行政法规，有着较为明显的公法特征，主要体现在政府机关主导地理标志产品的保护。该规章以原产地名称登记和生产过程中质量和标准的行政监督管理来保护地理标志产品。
在原产地名称登记方面，地理标志产品保护申请，由当地县级以上人民政府指定的地理标志产品保护申请机构或人民政府认定的协会和企业（以下简称申请人）提出，并征求相关部门意见。《地理标志产品保护规定》第九条规定，申请保护的产品在县域范围内的，由县级人民政府提出产地范围的建议；跨县域范围的，由地市级人民政府提出产地范围的建议；跨地市范围的，由省级人民政府提出产地范围的建议。
在质量的行政监督管理方面，规章规定由相应的专家审查委员会负责地理标志产品保护申请的技术审查工作。由各地质检机构对地理标志产品的产地范围，产品名称，原材料，生产技术工艺，质量特色，质量等级、数量、包装、标识，产品专用标志的印刷、发放、数量、使用情况，产品生产环境、生产设备，产品的标准符合性等方面进行日常监督管理。对于违反该规定，生产，销售不符合地理标志产品标准和管理规范要求的相关产品的，由质量技术监督部门和出入境检验检疫部门依法进行查处。
在标准的行政监督管理方面，规章要求拟保护的地理标志产品，应根据产品的类别、范围、知名度、产品的生产销售等方面的因素，分别制订相应的国家标准、地方标准或管理规范。[10]国家标准化行政主管部门组织草拟并发布地理标志保护产品的国家标准；省级地方人民政府标准化行政主管部门组织草拟并发布地理标志保护产品的地方标准。
在对地理标志产品的保护方面，各地质检部门与出入境检验检疫部门被赋予的一定的执法权。对于擅自使用或伪造地理标志名称及专用标志的；不符合地理标志产品标准和管理规范要求而使用该地理标志产品的名称的；或者使用与专用标志相近、易产生误解的名称或标识及可能误导消费者的文字或图案标志，使消费者将该产品误认为地理标志保护产品的行为，质量技术监督部门和出入境检验检疫部门将依法进行查处。
以文山三七为例，为保护好“文山三七”这一特有资源，中共文山州委、州人民政府于2000年5月启动了三七原产地域产品保护的申报工作，2002年11月，国家质量监督检验检疫总局发布(2002)第1号《公告》，对文山三七实施原产地域产品保护。“文山三七”成为我国批准的第29个原产地域保护产品，也是国内第一个获此保护的道地药材品种。同时，《文山三七》标准作为国家标准实施。“文山三七”原产地域产品保护的取得，使“文山三七”在国、内外市场上具有了排他性，得到法律更为直接、有力地保护，进一步提高了文山三七的声誉。[11]
原国家质量监督检验检疫总局的地理标志产品保护模式表现出了强烈的行政色彩，主要体现在政府机关通过行政手段主导地理标志产品认证，质量监督管理与保护。但这种行政也带来了一定的局限性，首先就是其效力问题。《产品质量法》和《出入境检验检疫法》并没有明确规定地理标志产品的相关事项。根据《中华人民共和国行政许可法》第二条，行政许可指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。显然质检总局对地理标志产品进行认证的行为属于行政许可。但是质检总局行使地理标志产品认证职权的主要依据是其于2005年颁布的《地理标志产品保护规定》。该规定实质上属于部门规章，根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。部门规章只能在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，并无设定行政许可的权力。因此《地理标志产品保护规定》设定地理标志产品认证的行为在法律效力上存在瑕疵。其次，该制度缺乏细致的司法和行政救济措施，难以形成有效保护。对于侵犯地理标志权的行为，《地理标志产品保护规定》仅在第二十四条规定：违反本规定的，由质量技术监督行政部门和出入境检验检疫部门依据《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》等有关法律予以行政处罚。最后，《地理标志产品保护规定》并没有和《专利法》、《商标法》这些较为传统的知识产权接轨，立法部门之间也没有协调配合，导致实际适用时，交叉混合管理现象严重。

5、原农业部农产品地理标志保护

道地药材在我国亦可被归类为农产品，其种植也应遵守农作物管理的基本规定。农产品地理标志的管理主要由《农产品地理标志管理办法》规定。该规定为农业部出台的部门规章，同样有着较为明显的公法特征。
在申请上，农产品地理标志的申请主体为县级以上地方政府选择的农村经济合作组织和行业协会。申请主体应当有监管地理标志产品生产的能力，为地理标志产品生产、加工、营销服务等方面提供引导服务的能力，同时须具备独立民事责任能力。农产品地理标志的认证工作以书面审查为主，由农业部之下的农产品地理标志登记评审委员会来负责进行独立审查，并做出结论。审查通过之后颁发的地理标志证书是长期有效的，并且在地域和环境发生变化时要求证书持有人自己提出变更申请。农产品地理标志的地域范围、标志使用等监督工作由县级以上人民政府农业行政主管部门负责。
以道地药材“潜半夏”为例，2013年，由潜江市农业局将“潜半夏”作为农产品地理标志资源报农业部登记备案，并于2015年启动“潜半夏”农产品地理标志申报工作。由潜江市半夏协会申请，根据潜半夏特定的人文条件和自然生态环境条件，划定了农产品地理标志保护范围。经过初审、专家评审和公示，最终于2016年获得了国家农产品地理标志产品登记。“潜半夏”划定的地域保护范围为高石碑镇、王场镇、积玉口镇、广华寺办事处、周矶办事处、周矶管理区、竹根滩镇、园林办事处、杨市办事处、浩口镇、后湖管理区、熊口镇、总口管理区、龙湾镇、渔洋镇、老新镇等16个镇（办事处、管理区）现辖行政区域，地理坐标为东经112°29′-113°91′，北纬30°04′-30°39′。^{^[12]}
在监督管理方面，由县级以上人民政府农业行政主管部门承担农产品地理标志监督管理工作，定期对登记的地理标志农产品的地域范围、标志使用等进行监督检查。另外，《办法》赋予了地理标志产品经营者一定的质量监督义务，要求地理标志农产品的生产经营者建立质量控制追溯体系，并由农产品地理标志登记证书持有人和标志使用人对地理标志农产品的质量和信誉负责。
农产品地理标志保护制度的局限性表现在，《农业法》虽然授权原农业部进行农产品地理标志的认证，但是《农业法》本身并没有相应的法律救济程序，而地方农业行政部门也缺乏相应的实质审查和产品日常监督管理的能力。同时地理标志保护是一个大的法律概念，为某类产品单独立法进行保护应当有充足的理由，否则就造成了立法资源的浪费。其次，同地理标志产品保护制度一样，农产品地理标志保护制度也具有一定的公法色彩，注重地理标志产品申请的审查程序、地理标志产品的相关技术规范和标准,而忽视了地理标志权的权利保护内容。

6、集体商标和证明商标的地理标志保护

商标是用来区别一个经营者的品牌或服务和其他经营者的商品或服务的标记。中药材作为一种特殊的商品，普通消费者无法依靠自己的能力辨别中药的好坏，更无法辨别道地药材是否“道地”。因此通过地理标志商标辨别便成为了简单有效的方法。道地药材可以通过注册成为《商标法》中的地理标志来获得相应的法律法规的保护。现行《商标法》将地理标志定义为“指示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志”。同时，第十六条还规定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所表示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。”
原国家工商行政管理局最初在1994年12月30日发布的《集体商标、证明商标注册和管理办法》中规定了将产品注册为集体商标或证明商标来进行保护的流程。2003年4月17日，该局又在此基础上颁布了新的《集体商标、证明商标注册和管理办法》，规定了以地理标志作为集体商标、证明商标的申请条件。该办法对地理标志的申请做了一定的限制，规定以地理标志作为集体商标申请注册的，应当附送主体资格证明文件并应当详细说明其所具有的或者其委托的机构具有的专业技术人员、专业检测设备等情况，以表明其具有监督使用该地理标志商品的特定品质的能力。申请以地理标志作为集体商标、证明商标注册的，还应当附送管辖该地理标志所标示地区的人民政府或者行业主管部门的批准文件。
集体商标与证明商标的使用受相应的使用管理规则约束，该规则主要规定了该证明商标证明的商品的特定品质，使用该证明商标的条件；使用该证明商标的权利、义务等。以文山三七为例，文山壮族苗族自治州三七特产局于2003年12月10日申请了“文山三七”证明商标，2004年该证明商标经初步审定并公告，同时公布“文山三七证明商标管理规则”，该规则规定使用“文山三七”证明商标的产品的生产地域范围包括云南省文山壮族苗族自治州所辖的文由县、砚山县、马关县、邱北县、广南县、西畴县、麻栗坡县、富宁县的行政区域内，并且规定了文山三七应当具有的品质特征，包括黄褐色、个大，其外形饱满、体重、坚实、光滑，支根痕少、主根膨大，自然色泽明显，细纹紧密，断面菊花明显，无空泡，多呈墨绿色或黄绿色，并具有皂苷含量高，多糖含量高、富含钒、锰、铁、钢、铷、钼六种微量元素，以及低农药残留量和高产量的特点。满足上述使用条件的生产者可以申请使用该证明商标。[13]
另外，《集体商标、证明商标注册和管理办法》还规定了详细的处罚条款，规定集体商标、证明商标注册人没有对该商标的使用进行有效管理或者控制，致使该商标使用的商品达不到其使用管理规则的要求，对消费者造成损害的，由工商行政管理部门责令限期改正；拒不改正的，处以违法所得三倍以下的罚款，但最高不超过三万元；没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。
集体商标和证明商标的地理标志保护体系的局限性表现在，该体系并未规定严格的质量监管措施。该体系将质量监管的义务归于集体商标和证明商标的注册人，要求注册人具有监督集体商标和证明商标的特定商品品质的能力。另外，相比于其他两种地理标志保护体系，《商标法》与《集体商标、证明商标注册和管理办法》更侧重于将权利赋予给证明商标和集体商标的注册人，虽然对证明商标和集体商标注册人作出了诸多限制，如对注册人资格的限制、对转让的限制和对许可的限制。但还是将民事权利，如行使权利救济的起诉权赋予了商标注册人。但正是由于这种私权性质，使得采用集体商标和证明商标模式保护的实际效果取决于权利人是否有能力维护其地理标志商标的专用权，但我国实际持有证明商标和集体商标的多为当地的协会、农业推广站和农业发展中心。而我国的行业协会，特别是农业协会还普遍比较弱小，有些甚至不具有民事主体资格，难以凭借自己的能力通过司法途径寻求救济。由此使得地理标志保护力度有些不足。

7、中药品种保护

1992年lO月14日国务院发布《中药品种保护条例》，自1993年1月l日起施行。该《条例》保护的客体是列入国家药品标准的中国境内生产制造的中药品种。[14]《条例》设定了比较宽松的申请条件，没有类似于专利法的新颖性、创造性和实用性条件。它从疗效、中药资源拓展、品种质量等方面设定保护条件，对满足条件者进行分级保护与管理。该条例将受保护的中药品种分为一、二级。可以申请一级保护的中药品种应当符合下列条件之一：（1）对特定疾病有特殊疗效的；（2）相当于国家一级保护野生药材物种的人工制成品；（3）用于预防和治疗特殊疾病的。可以申请二级保护的中药品种应当符合下列条件之一：（1）符合本条例第六条规定的品种或者已经解除一级保护的品种；（2）对特定疾病有显著疗效的；（3）从天然药物中提取的有效物质及特殊制剂。
在审批上，该条例规定由国家中药品种保护审评委员会负责组织审评，国家食品药品监督管理总局核准。获得保护的中药品种将被授予《中药品种保护证书》，相关企业也将由药品监督管理部门授予一定期限的品种生产权。[15]
对于保护期限，该条例规定：中药一级保护品种的保护期限分别为30年、20年、10年，中药二级保护品种为7年。中药一级保护品种因特殊情况需要延长保护期限的，由生产企业在该品种保护期满前6个月，依照规定程序申报。延长的保护期限由国务院卫生行政部门根据国家中药品种保护审评委员会的审评结果确定；但是，每次延长的保护期限不得超过第一次批准的保护期限。中药二级保护品种在保护期满后可以延长7年。申请延长保护期的中药二级保护品种，应当在保护期满前6个月，由生产企业依照规定的程序申报。
另外，该条例第十三条、第十四条还规定：中药一级保护品种的处方组成、工艺制法，在保护期限内由获得《中药保护品种证书》的生产企业和有关的药品生产经营主管部门、卫生行政部门及有关单位和个人负责保密，不得公开。负有保密责任的有关部门、企业和单位应当按照国家有关规定，建立必要的保密制度。向国外转让中药一级保护品种的处方组成、工艺制法的，应当按照国家有关保密的规定办理。
中药品种保护实际上是中药专利保护的一种补充。中药品种保护不受专利三性的限制，并且一级保护品种的保护时间长于专利有效期，已超过专利保护期和新药保护期的中药品种，符合条件的仍可以受到中药品种保护。
但中药品种保护制度对道地药材的保护也存在着一定的局限性。首先，中药品种保护的保护范围有限。中药品种保护是对作为中药产品的新药的保护，保护的仅仅是中药品种，而对中药的种植、采收、炮制加工等方法不给予保护。其次中药品种保护不具有排他性，对于同一个品种，如果其他主体独立研制或以正当方式取得相同或者相似的产品，同样可以获得中药品种保护进行生产，而不受产地的限制。

8、商业秘密保护

商业秘密保护是中药知识产权保护的传统保护方式，是对中药专利保护的补充措施，商业秘密保护的相关规定主要存在于《中华人民共和国反不正当竞争法》与《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，商业秘密主要指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括以下信息：（1）尚未向公众披露且所有人采取了足够的措施以防止该信息被披露；（2）能够产生经济效益或者具有商业优势；（3）能够为工业或商业所使用。《反不正当竞争法》下的专有技术所有人可包括掌握了专有信息的人。《反不正当竞争法》要求专有技术的所有人必须采取所有合理的措施以防止其他人能够通过正常的渠道获取该专有信息。在确定商业秘密是否存在时，持有人负有说明义务，需要陈述商业秘密的内容和采取的保密措施。上述三个条件，是商业秘密构成的三个细化要件，缺一不可。[16]同时，商业秘密没有保护期的限制，在商业秘密的持有人采用了得当的保密措施以及没有其他竞争者通过反向工程研究破解的情况下，商业秘密可一直出于保密状态。
具体到中药材领域，商业秘密主要有未申请专利的祖传秘方、新药配方、炮制方法、制剂技术、复方配伍比例、中草药种植培育技术、鉴定技术等。商业秘密保护是我国中药的传统保护方式。在国家中医药管理局对120家中成药重点企业及其401个重要中成药品种的调查中,企业对61.8%的中成药品种采取了商业秘密保护措施。国内多数中药企业对其中药产品配方作为商业秘密进行保护,如云南白药、片仔黄、速效救心丸、乌鸡白凤丸等一直都是秘方。[17]
商业秘密保护的局限性主要表现在，首先，关于商业秘密保护的规定零散分布于各个部门法、司法解释、行政法规和规章中，立法目的和适用范围不相同，相互之间缺乏协调性。其次，商业秘密的财产权属性没有得到我国民事立法条文上的确立，刑法也未将商业秘密归纳到知识产权的类别；在反不正当竞争法的规定中，第三人只有在明知或应知的情况下才会侵权，这样的规定会导致诸多保护层面上的疏漏，第三人的侵权很难得到认定和追究；最后，道地药材属于药品，根据《药品管理法》的规定，药品的包装和说明书上必须公布药品成分。[18]而使用逆向工程方法可以由药品成分破解药品的原材料配比与生产工艺，造成商业秘密的泄露，使商业秘密保护形同虚设。

9、我国参加的国际条约中关于道地药材的保护

我国参加的国际条约对道地药材的保护主要包括生物资源、传统知识层面与文化层面两类。其中《生物多样性公约》、《与贸易有关的知识产权协定》与《国际植物新品种保护公约》通过保护药材生物资源与传统知识来实现对包括道地药材在内的中药材的保护。
《生物多样性公约》是国际社会旨在保护地球生物资源而在保护与可持续利用等方面积极开展国际合作的行动纲领。《生物多样性公约》的主要目标为：保护生物多样性、生物多样性组成成分的可持续利用、以公平合理的方式共享遗传资源的商业利益和其它形式的利用。中国于1992年6月11日签署该公约。
《生物多样性公约》“是惟一特别认可传统知识、创新和做法在生物多样性保护中的作用以及需要对它们进行保护的国际公约。”[19]。这一内容主要体现在第八条“就地保护”(j)款中，该款规定“依照国家立法，尊重、保存和维护土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践并促进其广泛应用，由此等知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益”。该条款赋予了包括道地药材在内的传统植物医药知识的拥有者一定的权利来使用这些知识并获得相应的收益。《生物多样性公约》第十五条与十九条规定了包括道地药材在内的传统植物医药资源开发与使用的原则。第十五条规定各国政府有权决定遗传资源的获取，但行使该项决定权应当无害于环境。第十五条要求缔约各方能够允许提供遗传资源一方有效参与的生物科技研究体制。提供遗传资源的缔约方，应有权在公平的基础上依共同商定的条件优先取得基于其提供的遗传资源的生产技术所产生的成果和惠益。
《国际植物新品种保护公约》于1968年8月10日正式生效，又经过1972年、1978年和1991年3次修改。我国已于1999年加入UPOV的1978年文本，该公约已对我国生效。《国际植物新品种保护公约》旨在确认各成员国保护植物新品种育种者的权利，其核心内容是授予育种者对其育成的品种有排他的独占权，他人未经品种权人的许可，不得生产和销售植物新品种，或须向育种者交纳一定的费用。根据公约规定，育种者享有为商业目的生产、销售其品种的繁殖材料的专有权，包括：以商业目的而繁殖、销售受保护的植物品种；在观赏植物或切花生产中作为繁殖材料用于商业目的时，保护范围扩大到以正常销售为目的而非繁殖用的观赏植物部分植株；为开发其他品种将受保护品种商业性地反复使用。
《与贸易相关的知识产权协定》(TRIPs) 是世界贸易组织体系下的多边贸易协定。该协定中涉及到道地药材保护的内容主要包括生物材料的专利与地理标志。在生物材料专利方面，TRIPs协定第二十七条第一款规定了可授予专利的客体“在遵守第二款和第三款的规定的前提下，专利应可授予所有技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要它们具有新颖性、涉及发明性的步骤，并可进行工业应用。”该条并未排除包含道地药材在内的中药材培养加工技术的可专利性，并且规定各成员应规定用专利或一种专门有效的制度或通过这两者的综合运用来保护植物品种。
在地理标志保护方面，TRIPs协议第二十二条第一款定义了地理标志的概念：地理标记是指示出一种商品是在一缔约国的领土内或者在上述领土的一个地区或地点所生产的原产产品的标记。而该产品的某种质量、声誉或者其他特性在本质上取决于其产地。显然道地药材可以通过地理标志获得相应的保护。TRIPs协议第二十二条为所有地理标志提供了《巴黎公约》式的一般保护，其第二款规定：“在地理标志方面，各成员应为有利益关系的各方提供法律手段以阻止：（a）用任何方式在标示和说明某一货物时指示或暗示该有关货物来源于一个非其真实原产地的地理区域，从而在该货物的地理来源方面误导公众；（b）任何构成《巴黎公约》（1967）第十条之二意义下不公平竞争行为的使用。”此条款赋予地理标志的权利范围限于禁止他人使用地理标志而不能就使用作出授权许可。它提供了两种保护地理标志的途径：一是从保护消费者利益的角度，防止误导性标记使用；二是从反不正当竞争的角度，防止构成不正当竞争的使用行为。此外，TRIPs协议第二十三条和二十四条分别对地理标志有关的其他问题做出了规定，包括当地理标志与商标发生冲突时，应当以保护地理标志为基本原则，同时又规定了一些例外情况，如：与地理标志相同或相似的商标在TRIPs协定适用日之前或在来源国获得保护之前，已经被善意申请、注册或获得商标权，则该商标不构成对地理标志的侵权。同时，根据《巴黎公约》第十条第三款的规定，缔约国应赋予权利人对商标、厂商名称、虚伪标记、不正当竞争的救济手段和起诉权。因此，地理标志权利人可在缔约国内享有法律救济和起诉权。
《保护和促进文化表现形式多样性公约》与《保护非物质文化遗产公约》中与道地药材的保护有关的内容集中在文化层面。
《保护和促进文化表现形式多样性公约》于2005年10月20日第33届联合国教科文组织大会通过。我国于2006年12月29日批准该公约。该公约将“文化多样性”定义为“各群体和社会借以表现其文化的多种不同形式”。该公约赋予了缔约方在本国境内采取措施保护和促进文化表现形式的多样性的权力，这类措施包括：为了保护和促进文化表现形式的多样性所采取的管理性措施；提供公共财政资助的措施；鼓励非营利组织以及公共和私人机构、艺术家及其他文化专业人员发展和促进思想、文化表现形式、文化活动、产品与服务的自由交流和流通，以及在这些活动中激励创新精神和积极进取精神的措施；建立并适当支持公共机构的措施；培育并支持参与文化表现形式创作活动的艺术家和其他人员的措施等。
我国于2004年12月2日加入《保护非物质文化遗产公约》。该公约将“非物质文化遗产定义为“指被各社区、群体,有时是个人,视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。”具体包括口头传统和表现形式,表演艺术,社会实践、仪式、节庆活动,有关自然界和宇宙的知识和实践及传统手工艺五个方面的内容。中国传统医药知识属于公约项下“对自然界和宇宙的知识和实践”中的内容, 因此道地药材属于《保护非物质文化遗产公约》规定的非物质文化遗产保护的范畴。
《保护非物质文化遗产公约》要求缔约国采取必要措施确保其领土上的非物质文化遗产受到保护。具体的，缔约国应当拟订非物质文化遗产清单定期更新；制定政策，使非物质文化遗产在社会中发挥应有的作用，并将这种遗产的保护纳入规划工作；建立非物质文化遗产的保护机构；鼓励开展有效保护非物质文化遗产，特别是濒危非物质文化遗产的科学、技术和艺术研究以及方法研究；采取适当的法律、技术、行政等手段保护、传承非物质文化遗产等。

[1] 参见中国非物质文化遗产网：http://www.ihchina.cn/5/5_1.html

[2] 参见国家食品药品监督管理总局网站：http://samr.cfda.gov.cn/WS01/CL1041/

[3] 参见中国商标网：http://sbj.saic.gov.cn/dlbz/dlbz/

[4] 参见中国地理标志网 http://www.cgi.gov.cn/Products/List/?1=1&Category=9&Area=&key=&page=1

[5] 参见中国绿色食品发展中心：http://www.greenfood.agri.cn/cpgg/ncpdlbz/gg/

[6] 参见杨雄文：《道地药材文化传承与法律保护》，广东世图出版社2015年第1版，第112页

[7] 参见杨雄文：《道地药材文化传承与法律保护》，广东世图出版社2015年第1版，第161页

[8] 参见李慧、宋晓亭：《专利制度与中药品种保护制度的比较》，《世界科学技术-中医药现代化》2017年第2期，第223-227页

[9] 参见曹明成, 黄泰康：《我国中药专利保护存在的问题及建议》，《中国药业》2015年第24期，第4页。

[10] 《地理标志产品保护规定》规定：“拟保护的地理标志产品，应当有产品生产技术规范（包括产品加工工艺、安全卫生要求、加工设备的技术要求等），并应当制订相应的国家标准、地方标准或管理规范”。

[11] 参见张光晶：《文山三七产业知识产权现状及对策初探》，《云南科技管理》2006年第6期，第28-30页。

[12] 人民网：“潜半夏”获国家农产品地理标志登记保护 http://hb.people.com.cn/n2/2016/0507/c194063-28289379.html

[13] 参见“文山三七”证明商标初步审定公告http://www.ynws.gov.cn/info/1351/88243.htm

[14] 《中药品种保护条例》第二条规定：本条例适用于中国境内生产制造的中药品种，包括中成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工制成品。申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例。
第五条：依照本条例受保护的中药品种，必须是列入国家药品标准的品种。经国务院卫生行政部门认定，列为省、自治区、直辖市药品标准的品种，也可以申请保护。

[15] 参见李慧、宋晓亭：《中药品种保护制度的法律性质》，《中草药》2018年第2期，第499-504页。

[16] 参见郑璇玉：《商业秘密的法律保护》，中国政法大学出版社2009年版，第179页。

[17] 参见岳晨妍,、李野,、杨莉.《中药专利保护与商业秘密保护策略》，《医药导报》2007年第9期，第1106-1107页。

[18] 《药品管理法》第五十四条规定：药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。标签或者说明书上必须注明药品的通用名称、成份、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。

[19] 参见杜瑞芳：《传统医药的知识产权保护》,人民法院出版社2004年版,第71页。

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